Признание иностранного юридического лица в качестве самостоятельного субъекта права, а также определение основных вопросов создания и внутренней организации такого юридического лица путем применения положений личного статута является первой ступенью на пути исследования механизма правового регулирования юридических лиц, действующих на территории иностранных государств.

Следующим этапом в этом процессе является изучение основных проблем, связанных с осуществлением юридическими лицами своей коммерческой деятельности на территории иностранного государства. И здесь выясняется, что при решении вопросов объема правоспособности, порядка возникновения и прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей решающее значение будет иметь не личный закон иностранного юридического лица, а национальное право принимающего государства. В силу каких причин это происходит? Для ответа на этот вопрос необходимо подробно рассмотреть основные начала и принципы, на которых основывается правовое регулирование в этой области.

Такие основные начала и принципы правового регулирования получили в доктрине название правового режима. «Правовой режим» следует отличать от «правового положения» и «правового статуса», под которыми подразумевается совокупность прав и обязанностей конкретной группы лиц. Понятие «правовой режим» является более общим, раскрывающим самые основные принципы правовой политики в данной области. На основе выбора того или иного правового режима в дальнейшем формируется правовое положение определенной группы лиц или индивидуальный правовой статус конкретного субъекта права[103].

Л. П. Ануфриева квалифицирует основные виды правового режима деятельности иностранных лиц как основные начала (принципы) всего международного частного права: «принцип национального режима или иное ведущее положение, определяющее основы правового регулирования соответствующих отношений (правового статуса субъектов иностранных государств вообще, их прав и обязанностей в конкретных сферах и т.д.) в той или иной области МЧП, направлены на „сквозное“ регулирование, т.е. пронизывают все или многие разновидности общественных отношений… В результате, думается, целесообразно вынести рассмотрение данных вопросов за рамки коллизионного права»[104].

Действительно, понятие правового режима имеет в международном частном праве чрезвычайно важное значение: оно определяет объем гражданской правосубъектности иностранного лица, набор тех конкретных прав и обязанностей, которыми может пользоваться та или иная группа иностранных лиц на территории данного государства. С точки зрения общего алгоритма решения частноправовых дел с участием иностранных субъектов определение правового режима стоит сразу же за вопросом о признании как таковой правосубъектности иностранного лица. Только после установления общего объема правосубъектности следует обращаться к коллизионным нормам и специальным нормам прямого действия с целью определения конкретных прав и обязанностей иностранного лица в возникшем правоотношении.

Как справедливо отмечает В. М. Корецкий, «нужно… раньше решить вопрос, какими правами иностранец пользуется, а затем уже говорить о тех правах, которые он в данном случае может осуществлять… Только тогда, когда знают, может ли иностранец пользоваться известными правами, обращаются к вопросу, какое законодательство Должно регулировать их осуществление»[105]. Данный подход поддерживается и Л. А. Лунцем, который считает, что «признание за иностранцем гражданской правоспособности является необходимой предпосылкой коллизионного вопроса: коллизионная проблема применительно к отношению с участием иностранца возникает потому, что данные отношения рассматриваются как правоотношения, а иностранец — как правоспособное лицо. В тех случаях, когда правоспособность его, в виде исключения, ограничена… нет коллизионной проблемы, не возникает и вопроса о выборе закона для определения прав иностранца»[106].

В связи с этим следует согласиться с позицией тех авторов, которые выводят разновидности правового режима деятельности иностранных лиц за пределы коллизионного права. Представляется более правильным рассматривать эти правовые материи как необходимую первооснову, на которую опирается другой метод правового регулирования — метод прямого регулирования нормами внутринационального права.

В современном законодательстве и доктрине принято выделять следующие основные правовые режимы: режим не дискриминации, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и преференциальный режим. Остановимся подробнее на каждой из разновидностей правового режима.

Режим недискриминации берет свое начало в одном из основополагающих принципов международного публичного права — в принципе суверенного равенства государств[107]. Суть режима не дискриминации заключается в недопустимости дискриминации иностранных лиц в зависимости от принадлежности государства их национальности к той или иной общественно-политической системе, объединению государств или по какому-либо иному признаку[108]. Режим недискриминации не требует специального закрепления в международных договорах, заключаемых договаривающимися государствами, поскольку его правовое действие основывается на норме ius cogens международного публичного права.

В то же время в некоторых типах международных договоров (и в том числе в договорах о поощрении и защите капиталовложений) принято подчеркивать необходимость соблюдения режима недискриминации в отношениях между договаривающимися сторонами. Например, п. 3 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений, подписанного в Москве 13 ноября 1998 г., содержит следующее положение: «Капиталовложениям и доходам инвесторов каждой Договаривающейся Стороны в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим и постоянная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна Договаривающаяся Сторона на своей территории никоим образом не применяет необоснованных или дискриминационных мер в отношении деловой деятельности в связи с капиталовложениями инвесторов другой Договаривающейся Стороны».

Таким образом, фиксирование применения режима недискриминации в двусторонних международных договорах не является каким-либо преимуществом или предпочтением, оказываемым другому договаривающемуся государству, — речь идет лишь о фиксировании применения правового принципа, носящего обязательный характер для всех государств в силу общепризнанных норм международного публичного права. Нарушение режима недискриминации следует рассматривать одновременно и как нарушение принципа суверенного равенства государств, которое дает возможность другому государству ставить вопрос о привлечении виновного государства к ответственности, установленной нормами международного публичного права. В то же время нормы международного права могут предусматривать случаи правомерного ограничения прав лиц из определенного иностранного государства как санкции экономического или политического характера (введение торгового эмбарго, квот и ограничений).

Национальный режим означает приравнивание объема правосубъектности иностранных физических и юридических лиц к объему правосубъектности местных физических и юридических лиц (страны осуществления коммерческой деятельности). Таким образом, юридическое содержание национального режима состоит в уравнивании правового статуса отечественных и иностранных лиц. Прямым следствием применения национального режима является использование при правовом регулировании деятельности иностранного лица всего массива юридических норм, обычно применяемых в отношении отечественных физических и юридических лиц. Иными словами, национальный режим позволяет иностранному лицу воспользоваться всеми теми правовыми возможностями, которые предоставляются национальным законодательством своим собственным гражданам и отечественным юридическим лицам.

Принцип национального режима может быть зафиксирован как в международно-правовых документах, так и на уровне законодательства отдельно взятого государства. Как правило, национальный режим закрепляется в договорах о правовой помощи, договорах о социальной помощи, договорах о торговом мореплавании и договорах, закрепляющих процессуально-правовые нормы о доступе иностранных лиц в национальные суды[109]. Типичным примером формулирования правил о национальном режиме в рамках международного договора служит ст. 1 Минской конвенции стран СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам: «1. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. 2. Граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также другие лица, проживающие на ее территории, имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в суды, прокуратуру и иные учреждения других Договаривающихся Сторон, к компетенции которых относятся гражданские, семейные и уголовные дела (далее-учреждения юстиции), могут выступать в них, подавать ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и граждане данной Договаривающейся Стороны. 3. Положения настоящей Конвенции применяются также к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством Договаривающихся Сторон».

На национальном уровне в Российской Федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в Конституции 1993 г., п. 3 ст. 62 которой формулирует следующее положение: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». В отношении частноправовых вопросов деятельности иностранных юридических лиц принцип национального режима нашел свое выражение в п. 1 ст. 2 ГК РФ: «Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». Важной отличительной чертой новейшего российского законодательства является ограничение возможностей отклонения от национального режима только на уровне международных договоров или федеральных законов. Установление изъятий из национального режима подзаконными нормативными актами является недопустимым. По мнению В.П. Звекова, под изъятиями из национального режима в данном случае необходимо понимать не только ограничения правосубъектности иностранных лиц, но и предоставление им дополнительных преимуществ и привилегий[110]. Иной точки зрения придерживаются авторы одного из авторитетных комментариев к Гражданскому кодексу России: «Исключения из общих норм гражданского законодательства для отношений с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц могут быть установлены только на уровне федерального закона. Это, однако, не исключает, что положения, которые расширяют права иностранцев, предоставляют им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом власти и управления любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего вопроса не выходит за рамки установленной для органа компетенции»[111].

К сожалению, не внес ясность в данный вопрос новый Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», абз. 2 п. 2 ст. 4 которого устанавливает, что «изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством Российской Федерации». Здесь сразу же возникает непростой вопрос о толковании употребленного понятия «законодательство Российской Федерации». С одной стороны, если данный термин был употреблен в смысле, который в него вкладывается ГК РФ, то мы должны считать, что под законодательством понимаются только федеральные законы (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Однако систематическое толкование приведенной нормы показывает, что скорее всего имеет место более широкое понимание термина «законодательство Российской Федерации», поскольку в других нормах той же ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» употребляется термин «федеральные законы». Принцип законодательной экономии не позволяет нам говорить о том, что для обозначения одного и того же круга нормативных актов законодатель мог использовать в рядом расположенных нормах два различных термина — «федеральные законы» и «законодательство Российской Федерации». Таким образом, на сегодняшний день представляется предпочтительной точка зрения о возможности предоставления иностранным лицам льгот и преимуществ не только федеральными законами и международными договорами, но и актами меньшей юридической силы.

Заслуживает поддержки также точка зрения В.П. Звекова о том, что «действие принципа национального режима… не может быть ограничено положениями международного договора РФ, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации выражено в форме подзаконного акта»[112].

Тенденция самоограничения государства в вопросе введения изъятий из национального режима, как представляется, достигла своего апогея в уже упоминавшемся Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», в п. 2 ст. 4 которого закреплена следующая норма: «Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Таким образом, государство отказывает себе (а заодно и своим гражданам и отечественным юридическим лицам) во введении изъятий из национального режима, обусловленных чисто экономическими побуждения-ми, стремлением предусмотреть протекционистские меры для той или иной отрасли производства или торговли. Причем данное самоограничение вводится не международным договором, в котором аналогичные обязательства принимались бы и другими договаривающимися государствами, а в одностороннем порядке на уровне национального нормативного акта. Вряд ли стоит приветствовать такой подход законодателя, закрывающий возможности оперативного реагирования государства на ситуацию в отечественной экономике и участие в ней иностранных инвесторов. Формулировка рассматриваемой нормы скопирована с п. 3 ст. 55 Конституции России, однако Конституция не предусматривает автоматическое применение закрепленной в ней нормы к иностранным лицам. Таким образом, п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не может быть оправдан простой ссылкой на конституционные положения и требует дополнительного обоснования своей целесообразности. Данная законодательная норма способна породить в ближайшем будущем многочисленные споры, связанные с оспариванием правомерности введения изъятий из национального режима в ряде федеральных законов последнего времени.

Как правило, при введении национального режима законодатель не требует взаимности от иностранных государств. Иными словами, иностранным лицам предоставляется национальный режим вне зависимости от того, пользуются ли граждане и юридические лица данного государства в свою очередь национальным режимом на территории второго государства. Однако в ряде случаев требование о взаимности все же предъявляется. Классическим примером здесь служит институт интеллектуальной собственности (исключительных прав). Например, в соответствии со ст. 36 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1 (с изм. от 27 декабря 2000 г.) «иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности»[113].

Как уже отмечалось выше, формально можно усмотреть противоречие между коллизионной нормой ст. 1202 ГК РФ, определяющей пределы действия личного закона юридического лица, и широким применением принципа национального режима для решения вопросов о правовом статусе иностранного юридического лица. Действительно, в ряде случаев принцип национального режима просто парализует применение личного закона юридического лица. К примеру, личный закон юридического лица может разрешать приобретение земельных участков или участков на праве собственности, а национальное законодательство может в этом смысле ограничивать правоспособность отечественных, а значит, и иностранных юридических лиц. Довольно удачное толкование данной ситуации дается в постатейном комментарии к части третьей ГК РФ применительно к сфере действия личного закона физического лица: «Причина появления этого необычного на первый взгляд положения кроется в том, что в новом ГК законодатель предпринял попытку значительно расширить сферу применения двусторонних коллизионных норм, т.е. норм, содержащих общее правило выбора применимого права— формулу прикрепления… Однако желание максимально расширить область применения двусторонних коллизионных привязок, использовав их и при определении вопросов гражданской правоспособности физических лиц, породило известные сомнения в сохранении принципа национального режима для иностранных граждан и апатридов. Следует полагать, что никакого отхода от принципа распространения национального правового режима на иностранцев и лиц без гражданства не произошло. Гражданская правоспособность указанных лиц возникает на основе их личного закона, однако ее объем, основания прекращения или ограничения на территории Российской Федерации определяются аналогично правоспособности граждан России. Если же суд решает вопрос о гражданской правоспособности иностранцев или апатридов, пребывающих за пределами Российской Федерации на территории другого государства, он руководствуется исключительно их личным законом»[114].

В основе режима наибольшего благоприятствования лежит приравнивание правового статуса иностранного лица не к правовому статусу местных физических и юридических лиц (как это имеет место при национальном режиме), а к наиболее выгодному статусу, которым обладают на территории данного государства иностранные лица из любого другого иностранного государства. Закрепление режима наибольшего благоприятствования означает, что физические и юридические лица страны, пользующейся этим правовым режим, имеют возможность претендовать на наиболее благоприятные условия, которые на территории этого государства предоставляются иностранным лицам из любого третьего иностранного государства (принцип favour one— favour all — «благо одного — благо всех»).

Как и национальный режим, режим наибольшего благоприятствования не является общепринятой международно-правовой нормой, поэтому он требует своего закрепления в международно-правовых документах. В целях облегчения формулирования основных положений данного режима Комиссией международного права ООН был разработан рекомендательный проект статей о клаузулах о наиболее благоприятствуемой нации. В тексте этого документа использован термин «режим не менее благоприятный, чем режим, распространенный на третье государство»[115].

В частности, режим наибольшего благоприятствования положен в основу взаимоотношений членов Всемирной торговой организации (ВТО). Он закреплен следующим образом в ст. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ): «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон». Статья 2 Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС) предусматривает следующую норму: «В отношении любой меры, охватываемой настоящим Соглашением, каждый член ВТО должен предоставить немедленно и безусловно для услуг и поставщиков услуг любого другого Члена ВТО режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для тех же услуг или поставщиков услуг любой другой страны»[116]. Режим наибольшего благоприятствования установлен в рамках Североамериканской зоны свободной торговли (НАФТА) на основании трехстороннего Договора 1992 г. о создании зоны свободной торговли между США, Канадой и Мексикой. В Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Европейскими сообществами и их государствами-членами, с одной стороны, и Российской Федерацией, с другой стороны, подписанном на о. Корфу 24 июня 1994 г., стороны предусмотрели взаимный доступ на рынки на основе режима наибольшего благоприятствования.

Как правило, при закреплении режима наибольшего благоприятствования стороны международного договора стремятся как можно более четко оговорить все возможные изъятия в целях исключения споров и разногласий. В качестве примера можно привести условия ст. 3 Соглашения 1996 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Режим наиболее благоприятствуемой нации, предоставляемый в соответствии с п. 1 настоящей статьи, не будет распространяться на льготы и преимущества, которые Договаривающаяся Сторона предоставляет или предоставит в будущем в силу:

— ее участия в зоне свободной торговли, таможенном или экономическом союзе;

— соглашений между Российской Федерацией и государствами, ранее входившими в состав СССР, в области экономического сотрудничества;

— соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения;

— соглашений об облегчении приграничной торговли».

Данные изъятия создают основу для предоставления другой разновидности правового режима — преференциального режима. Преференциальный режим предполагает предоставление специальных льгот и преимуществ иностранным лицам из стран определенной категории. Наиболее распространенные примеры преференциального режима-Общая система тарифных преференций в международной торговле, предоставленных развивающимся странам, а также соглашения между приграничными государствами и государствами, входящими в единый экономический, таможенный или иной союз государств. Для России вопрос об использовании преференциального режима имеет важное значение применительно к участию в СНГ и иным объединениям бывших советских республик, прежде всего в связи с ратификацией Договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве (подписан в Москве 26 февраля 1999 г.) и Договора об учреждении Евразийского экономического сообщества (подписан в Астане 10 октября 2000 г.).

К сожалению, вопросы использования различных правовых режимов не всегда четко освещаются в юридической литературе, что приводит к многочисленным сложностям в законодательной и правоприменительной деятельности. В связи с этим представляется необходимым провести сравнительный анализ обозначенных разновидностей правовых режимов и их применения в отношении коммерческой деятельности иностранных юридических лиц.

В основе разграничения разновидностей правовых режимов находится та или иная группа лиц, чей правовой статус берется за основу для сравнения с правовым статусом иностранных лиц, принадлежащих к данному государству. При применении режима недискриминации сравнение производится с «усредненным» общепринятым режимом, предоставляемым основной массе других иностранных лиц на территории данного государства. Нарушением этого режима будет являться ущемление в правах лиц, принадлежащих к одному иностранному государству, их индивидуальная дискриминация по сравнению с лицами из других иностранных государств. Национальный режим пользуется сравнением с правовым статусом местных (отечественных) физических и юридических лиц. Этим он отличается от режима наибольшего благоприятствования, который предлагает производить сравнение с правовым статусом лиц из других иностранных государств. Однако в отличие от режима недискриминации сравнение идет не с «усредненным» общепринятым режимом других иностранцев, а с наиболее благоприятным и «продвинутым» режимом, которым пользуется хотя бы одно иностранное государство. Опираясь на факт предоставления такого благоприятного режима одному из иностранных государств, другое иностранное государство, получившее доступ к режиму наибольшего благоприятствования, вправе претендовать на распространение всех имеющихся правовых возможностей на собственные физические и юридические лица. Преференциальный режим связан с получением дополнительных индивидуальных льгот и привилегий, которыми могут пользоваться лица, принадлежащие лишь к одному данному иностранному государству или ограниченной группе иностранных государств.

При квалификации правового режима определяющее значение имеет описанный выше сущностный критерий соответствующих ему прав и обязанностей, а не применяемые языковые выражения, которые в ряде случаев способны ввести в заблуждение. В частности, формулировки некоторых международных договоров о национальном режиме способны вызвать смешение с режимом наибольшего благоприятствования. Например, в ст. 5 Конвенции СНГ 1997 г. о защите прав инвестора говорится следующее: «Условия осуществления инвестиций, а также правовой режим деятельности инвесторов в связи с осуществленными инвестициями не могут быть менее благоприятными, чем условия осуществления инвестиций и режим деятельности, связанных с ними, для юридических и физических лиц страны-реципиента, за исключением изъятий, которые могут устанавливаться национальным законодательством страны-реципиента». Аналогичный языковой оборот использован и в отечественном Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (п. 1 ст. 4): «Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Выражение «не может быть менее благоприятным» не означает, что речь идет о режиме наибольшего благоприятствования, ведь сравнение производится не с иностранными лицами из других государств, а с местными (отечественными) физическими и юридическими лицами.

Нечеткость формулировок, используемых для закрепления правового режима, способна породить серьезные проблемы при толковании положений международных договоров инвестиционного характера. В частности, не вполне корректная формулировка ст. 6 Соглашения стран СНГ от 24 декабря 1993 г. о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности потребовала ее официального толкования на уровне Экономического суда СНГ. Статья 6 указанного Соглашения закрепляла следующее положение: «Отношения, связанные с инвестициями Сторон, регулируются соответствующими положениями законодательства государства по месту инвестирования, установленными для инвесторов этого государства, настоящим Соглашением и другими соглашениями между его участниками, а также международными соглашениями, в которых участвуют Стороны. При этом в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Стороны будут исходить из того, что правовой режим инвестиций Сторон, а также деятельность инвесторов по их осуществлению не могут быть менее благоприятными, чем режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования».

Приведенная формулировка оставляла открытым вопрос о том, какой режим имеется в виду в первой части статьи — национальный режим или режим недискриминации. Ситуация осложнялась тем, что в ранее заключенном Соглашении стран СНГ от 9 октября 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности была закреплена ст. 16 следующего содержания: «Стороны признают, что их юридические и физические лица, осуществляющие инвестиции, рассматриваются на территории друг друга как иностранные инвесторы. Их деятельность на территории каждой из Сторон осуществляется в соответствии с ее законодательством об иностранных инвестициях и международными соглашениями, в которых участвуют Договаривающиеся Стороны».

В своем решении от 21 января 1997 г. № С-1/12-96/С-1/18-96 Экономический суд СНГ дал следующее толкование сложившейся коллизии[117]: «Экономический Суд считает, что под понятием „инвесторы этого государства“, употребленным в ст. 6 Соглашения, понимаются инвесторы первой из указанных выше групп, т.е. собственные (национальные) инвесторы… Следовательно, в ст. 6 названного Соглашения речь идет о распространении на инвестиции, осуществленные инвесторами государств — участников Соглашения от 24 декабря 1993 г. на территории друг друга, правового режима инвестиций, установленного законодательством государства по месту инвестирования для собственных, а не иностранных инвесторов. Указанный вывод Суда подтверждается положением, содержащимся в той же ст. 6, о сохранении правового режима для инвестиций Сторон, не менее благоприятного, чем правовой режим для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц государства по месту инвестирования и в ходе дальнейшего совершенствования законодательства Сторон».

Вопрос о выборе, производимом между национальным режимом и режимом наибольшего благоприятствования, имеет актуальность не только в связи с опасностью их взаимного смешения. Гораздо более серьезным является их квалификация правоприменительными— и в первую очередь судебными — органами государства, на территории которого осуществляют свою деятельность иностранные лица. Дело в том, что в различных ситуациях иностранному лицу может быть выгодно использовать тот или иной правовой режим. Если в определенной сфере отношений права иностранных лиц в целом ограничены по сравнению с правами отечественных граждан и организаций, то иностранному лицу выгодно апеллировать к национальному режиму, установленному международными договорами или нормами национального законодательства. Однако в том случае, когда государство предоставляет в определенном плане правовые преимущества иностранным лицам, которые недоступны для отечественных лиц, иностранному инвестору предпочтительнее воспользоваться режимом наибольшего благоприятствования.

Как мы уже успели убедиться ранее, правовая система Российской Федерации придерживается в своих отношениях с иностранными лицами принципа национального режима. Применительно к физическим лицам этот принцип закреплен на уровне Конституции России, а в отношении юридических лиц руководящими нормативными актами являются ГК РФ и Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Изъятия ограничительного характера из национального режима должны быть прямо установлены федеральными законами. Вместе с тем внимательный анализ складывающейся судебно-арбитражной практики показывает, что вопрос о применении национального режима не является таким простым, каким он кажется на первый взгляд. В частности, в п. 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 января 2001 г. № 58 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов» приводится следующее дело, на основе которого высшая судебная инстанция по экономическим спорам приходит к весьма спорному выводу о том, что «в российском законодательстве по отношению к иностранным арендаторам установлен режим наибольшего благоприятствования, а не национальный режим»[118].

В арбитражный суд обратилась иностранная фирма с иском к областному земельному комитету о недействительности части договора аренды земельного участка, устанавливающей размер платы за аренду участка. Свою позицию истец обосновывал тем, что ставки арендной платы для иностранных юридических лиц были установлены в большем размере, чем соответствующие ставки для российских предпринимателей. Дифференцированное регулирование арендных ставок было установлено нормативным актом законодательного собрания области, предусмотревшим единую для иностранных арендаторов ставку годовой платы за 1 кв. м земли— 300 долларов США. Истец просил признать недействительными пункты арендного договора, определяющие базовые ставки арендной платы в соответствии с названным нормативным актом. В обоснование своих требований иностранная фирма сослалась на то, что акт противоречил требованиям действовавшего в тот момент Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» (ст. 6), предусматривавшего одинаковый правовой статус для иностранных и российских предпринимателей (национальный режим). В этой части положения нового Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» являются аналогичными. По мнению истца, предоставление равного режима предполагает и одинаковые ставки арендной платы за землю для всех арендаторов.

Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ не согласился с данной правовой аргументацией истца, приведя следующее собственное обоснование. В соответствии со ст. 38 Закона РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР» предоставление иностранным инвесторам и предприятиям с иностранными инвестициями прав пользования землей, включая ее аренду, и иными природными ресурсами регулируется Земельным кодексом РСФСР и другими законодательными актами, действующими на территории РСФСР. Согласно ст. 21 Закона РФ «О плате за землю» при аренде земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. Следовательно, в силу названной статьи Закона законодательные и исполнительные органы субъекта Российской Федерации вправе устанавливать базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. При этом в нормативных актах областного уровня была установлена общая для всех иностранных инвесторов ставка платы за землю (300 долларов за 1 кв. м), что не позволяло областному земельному комитету дискриминировать иностранных инвесторов по отношению к иностранным инвесторам из третьих стран (режим наибольшего благоприятствования).

При этом наиболее важным является следующее утверждение суда: «Поскольку российское законодательство устанавливает необходимость предоставления иностранному инвестору режима наибольшего благоприятствования (равного положения с другими иностранными инвесторами) и это требование земельным комитетом было соблюдено, арбитражный суд отказал иностранной фирме в удовлетворении искового требования».

Теоретическое обоснование приведенного арбитражного решения было дано в статье руководителя сектора международного частного права Высшего Арбитражного Суда РФ, судьи Т.Н. Нешатаевой, которая пишет: «Правоведы высказывали мнение, что в российском законодательстве закреплен национальный режим в отношении иностранных инвесторов. С таким мнением вряд ли можно согласиться. Во-первых, фактически во всех международных договорах Россия согласовывает со своими международными партнерами режим наибольшего благоприятствования для иностранных инвесторов на своей территории… Во-вторых, в самих приведенных выше формулировках российского законодательства предусматривается возможность создания для иностранцев иного, чем для российских инвесторов, режима инвестиций (если иное не предусмотрено федеральным законом). В законодательстве Российской Федерации „иное“ устанавливается во многих законах („О валютном регулировании и валютном контроле“, Таможенном и Налоговом кодексах, законодательстве о земле, гражданско-процессуальном законодательстве и т.д.). Таким образом, суммируя результаты сквозного анализа международных и национальных правовых актов, следует сказать, что в законодательстве Российской Федерации для иностранных инвесторов последовательно регламентируется режим наибольшего благоприятствования».[119]

Но как же быть с проанализированными нами выше нормами Конституции РФ, ГК РФ и Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», которые прямо закрепляют национальный режим в качестве общего правового принципа? Вот как Т. Н. Нешатаева предлагает трактовать эти нормы: «В то же время в нормах о правовом статусе иностранных инвестиций в Российской Федерации действительно присутствует привязка к статусу российского инвестора, которая и послужила основой для широкого распространения мнения о возможности существования в Российской Федерации национального режима иностранных инвестиций… Вряд ли приведенные выше формулировки можно назвать удачными. Более того, можно считать, что они привели к неустойчивости не только доктринальных толкований, но и правоприменительной практики. Каковы пределы распространения гражданского законодательства на иностранных лиц? Означает ли это, что они могут свободно создать юридическое лицо в Российской Федерации? Означает ли это, что они могут свободно вести рыбный промысел во внутренних водах России? Очевидно, что ответ на эти вопросы будет отрицательным…»[120] Окончательный приговор иностранным инвесторам звучит следующим образом: «Национальный правовой режим к иностранным инвесторам применяется после разрешения процесса инвестирования и лишь в частноправовой сфере отношений с экономическими партнерами. В публично-правовой сфере иностранный инвестор получает свой собственный статус, охватываемый понятием о режиме наибольшего благоприятствования»[121].

Попробуем внимательно проанализировать аргументацию Т. Н. Нешатаевой и основные выводы, которые она делает. Если обратиться к содержанию соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, участницей которых является Российская Федерация, то мы увидим, что в подавляющем большинстве этих международных документов иностранному инвестору предоставляется как режим наибольшего благоприятствования, так и национальный режим, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным для иностранного инвестора[122]. Вот как выглядит типичный пример формулировки в указанных двусторонних соглашениях, который, кстати, соответствует положениям типового проекта, утвержденного постановлением Правительства РФ от 11 июня 1992 г. № 395 «О заключении соглашений между Правительством РФ о правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»: «Режим, упомянутый в п. 1 настоящей статьи (речь идет о формулировании режима недискриминации. —A.A.), будет не менее благоприятным, чем режим, который Договаривающаяся Сторона предоставляет капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства, в зависимости от того, какой из них является благоприятным» (п. 2 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеция 1995 г. о поощрении и взаимной защите капиталовложений). Более того, практически во всех международных договорах рассматриваемой группы закрепляется норма о том, что положения этих международных договоров не могут трактоваться в смысле, ограничивающем применение более благоприятного режима, закрепленного в других международных документах или национальном законодательстве. Наиболее развернуто эта норма сформулирована в ст. 10 Соглашения 1998 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и взаимной защите капиталовложений:

«Ничто в настоящем Соглашении не будет истолковано как умаляющее:

а) законодательство, административную практику и процедуры или административные или юридические решения каждой Договаривающейся Стороны;

b) обязательства по международным соглашениям, которые вступили в силу между Договаривающимися Сторонами; или

c) обязательства, которые каждая Договаривающаяся Сторона может взять на себя в отношении капиталовложений, произведенных инвестором другой Договаривающейся Стороны;

e) которые дают право капиталовложениям, доходам и деловой деятельности в связи с капиталовложениями на более благоприятный режим, чем предоставляемый настоящим Соглашением».

Таким образом, установление в международных соглашениях о поощрении и защите капиталовложений принципа национального режима для иностранных инвесторов является столь же распространенным, как и применение режима наибольшего благоприятствования.

Вряд ли можно согласиться и с утверждением о том, что принцип национального режима применяется в российской правовой системе только в сфере частноправовых отношений. Такое ограничение невозможно вывести ни из положений международных соглашений с участием Российской Федерации, ни из конституционной нормы, ни из правил Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Сфера действия последнего не замыкается частноправовой областью, а распространяется на любые отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории Российской Федерации (п. 1 ст. 1).

Вполне понятна политическая позиция автора о нецелесообразности предоставления иностранным лицам безоговорочного национального режима в публично-правовой сфере. Столь либеральный подход не свойствен даже правопорядкам развитых западных стран, не говоря уже о развивающихся государствах и государствах с переходной экономикой, в которых весьма актуальной является проблема защиты и поддержки отечественного производителя. Однако, по нашему глубокому убеждению, критерий целесообразности не может лежать в основе решения вопросов, связанных с правовым статусом иностранных инвесторов, а тем более оказывать руководящее влияние на складывающуюся судебную практику.

Нормы международных соглашений и российского законодательства прямо и недвусмысленно говорят о том, что изъятия из национального режима деятельности иностранных инвесторов ограничительного характера должны быть прямо установлены на уровне не ниже, чем положения федерального закона. Представляется недопустимым расширительное толкование этих ограничений, а также их установление в актах подзаконного характера или документах субъектов РФ. Свобода расширительного толкования таких изъятий способна свести на нет общие принципы обращения с иностранными инвестициями, заложенные в основополагающих законодательных актах, из чего прямо следует вопрос о нарушении Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств, принятых в соответствии с соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.