В XX в. достаточно широкое распространение получила практика заключения так называемых инвестиционных соглашений между иностранными инвесторами, с одной стороны, и принимающими государствами (государствами, на территории которых осуществляет свою предпринимательскую деятельность иностранный инвестор), с другой стороны. Исторически первыми разновидностями инвестиционных соглашений выступали концессионные договоры, которые в их современном значении стали заключаться в континентальной Европе еще в начале XIX в. и применялись сперва во Франции, затем в Германии, Италии и других западноевропейских странах преимущественно в сфере городского и коммунального хозяйства[211].

В отличие от рассмотренных ранее нормативных актов и международных документов, рассчитанных на правовое регулирование неопределенного круга иностранных юридических лиц и организаций с участием иностранных инвесторов, инвестиционные соглашения носят индивидуальный характер и направлены на специальное регулирование отношений, возникающих между принимающим государством и данным конкретным иностранным юридическим лицом. Однако это не исключает возможности существования нормативных актов, изданных принимающим государством, устанавливающих определенные рамки заключения инвестиционных соглашений и границы усмотрения сторон при формулировании условий такого рода соглашений. Тем не менее наличие общего законодательного нормирования не лишает каждое из заключаемых инвестиционных соглашений своей специфики, выражающейся в установлении для отдельно взятых иностранных инвесторов специального правового режима, отличного от общего правового режима, предоставляемого всем иностранным инвесторам из того или иного государства.

Возможность заключения инвестиционного соглашения между иностранным инвестором и принимающим государством, как правило, признается в двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений. В качестве примера можно привести положения Соглашения между Правительством РФ и Правительством Италии, заключенного 9 апреля 1996 г. в Риме. В соответствии с п. 2 ст. 12 указанного Соглашения, «если режим, предоставляемый одной из Договаривающихся Сторон в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством или на основе инвестиционного соглашения, является более благоприятным, чем режим, предусмотренный настоящим Соглашением, будет применяться более благоприятный режим». При этом согласно п. 6 ст. 1 Соглашения «термин „инвестиционное соглашение“ означает договор между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны, касающийся капиталовложения».

Вопрос о понятии и правовой природе инвестиционного соглашения является одним из наиболее спорных и недостаточно исследованных в современной правовой науке.

М. И. Кулагин определяет инвестиционное соглашение как «договор между частным вкладчиком и государством, в котором определяются условия допуска и функционирования частного инвестора в данной стране, взаимные права и обязанности вкладчика капитала и государства»[212]. А.Г. Богатырев рассматривает инвестиционные соглашения в качестве средства «индивидуализации и конкретизации положений инвестиционного законодательства развивающихся государств, в которых определены права и обязанности иностранных инвесторов и государств, принимающих инвестиции»[213].

A.B. Кирин предлагает выделять следующие общие отличительные черты инвестиционных соглашений:

во-первых, заключаются (инвестиционные соглашения. —A.A.) государством с отечественными или иностранными инвесторами в отношении объектов государственной или муниципальной собственности, которые в соответствии с национальным законодательством частично или полностью исключены из гражданско-правового оборота, а также в отношении отдельных видов деятельности, составляющих государственную монополию (так называемые естественные монополии);

во-вторых, в отличие от классических гражданско-правовых сделок, названные договоры могут включать отдельные изъятия из национального гражданского законодательства применительно к финансовым отношениям государства с инвесторами, а также могут предусматривать возможность односторонних преимущественных прав государства в рамках таких договоров;

в-третьих, признание концессионных и иных договоров с иностранными инвесторами юридически действительными предполагает совершение государством в лице уполномоченных органов предваряющего такой договор или следующего после его заключения разрешительного акта (выдачу лицензии или иного разрешения), если подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством;

в-четвертых, для большинства государств, применяющих концессионные формы договоров с инвесторами, характерно изъятие из национального правового режима, именуемое юристами как «дедушкина оговорка» и предусматривающего на срок действия договора мораторий в применении к инвестору неблагоприятных для него изменений в текущем законодательстве, принятых после вступления такого договора в силу[214].

Очевидно, что не все из отмеченных характеристик следуют признавать сущностными признаками инвестиционного соглашения. В частности, выдача разрешительного акта (лицензии и т.п.) вряд ли должна рассматриваться как обязательное условие действия инвестиционного соглашения в областях, где подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством. На наш взгляд, принимающему государству ничто не мешает предусмотреть положение, согласно которому заключение инвестиционного соглашения заменяет необходимость получения такого разрешительного документа. Наличие «дедушкиной оговорки» также вряд ли правильно считать обязательным признаком любого инвестиционного соглашения. Отсутствие «дедушкиной оговорки» в конкретном соглашении может не препятствовать квалификации его в качестве инвестиционного, если будут присутствовать иные обязательные элементы.

На наш взгляд, основной акцент в определении инвестиционного соглашения необходимо сделать на предоставлении иностранному инвестору специального правового режима, выделяющего этого инвестора из общей массы иностранных юридических лиц, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность на территории данного государства. Именно с этих позиций необходимо подходить к разграничению круга тех явлений, которые могут быть включены в понятие инвестиционного соглашения. В этой связи, по нашему мнению, не каждый документ, подписанный между иностранным инвестором и принимающим государством, может быть квалифицирован как инвестиционное соглашение. Если содержание такого документа никак не выходит за рамки положений международных договоров, заключенных с участием принимающего государства, а также норм национального инвестиционного законодательства, то такого рода соглашение ничего не добавляет и никак не изменяет общий правовой режим деятельности иностранного инвестора. Фактически подобного рода документы служат лишь констатацией уже сложившегося положения вещей, не претендуя на установление какой-либо правовой специфики. Лишь в том случае, если соглашение между иностранным инвестором и принимающим государством устанавливает специальный правовой режим деятельности иностранного инвестора, предусматривает дополнительные льготы, преимущества, изъятия для данного конкретного инвестора (по сравнению с общей массой других иностранных инвесторов), то за таким соглашением должен быть предусмотрен статус инвестиционного.

В противном случае исследователь проблемы обречен на невозможность выделения каких-либо сущностных характеристик, свойственных всем без исключения инвестиционным соглашениям. В этом случае мы будем вынуждены признавать инвестиционными соглашениями любые документы, подписанные между иностранным инвестором и принимающим государством, которые каким-либо образом затрагивают вопросы капиталовложений на территории принимающего государства.

Отмеченную особенность можно проиллюстрировать на следующем примере. Основываясь на американской практике, профессор В.П. Мозолин выделяет следующие три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (instruments of approval), концессионные договоры (concession contracts) и соглашения о гарантиях (guarantee agreements), причем не усматривая между ними существенной разницы[215]. На наш взгляд, такая позиция не является корректной. Так называемые акты об одобрении, в которых не предусматриваются специальные изъятия и дополнительные гарантии по сравнению с общим инвестиционным законодательством принимающего государства, вряд ли верно ставить на одну плоскость с концессионными договорами. Такого рода документы являются, по сути, не более чем разрешением (допуском) иностранного инвестора к осуществлению предпринимательской деятельности наравне с другими иностранными лицами и свидетельствуют лишь о том, что данный инвестор прошел все установленные формальные административные процедуры.

Наиболее распространенной разновидностью инвестиционных соглашений являются концессионные договоры. Проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами»[216] следующим образом определяет предмет концессионного договора: «Предметом концессионных договоров является установление прав и обязанностей в отношении:

— отдельных видов хозяйственной деятельности, предоставление права на осуществление которых находится в компетенции органов государственной власти Российской Федерации, в том числе в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации;

— объектов государственной или муниципальной собственности».

Что касается нашей страны, то концессионные договоры использовались в Российской империи. Активно применялся данный правовой институт и в Советской России в период нэпа. Уже 23 ноября 1920 г. Советом Народных Комиссаров был принят декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий», в котором было, в частности, провозглашено, что «процесс восстановления производственных сил в России, и вместе с тем и всего мирового хозяйства, может быть ускорен во много раз путем привлечения иностранных государственных и коммунальных учреждений, частных предприятий, акционерных обществ, кооперативов и рабочих организаций других государств к делу добывания и переработки естественных богатств России»[217].

Однако было бы неверно ограничивать сферу применения инвестиционных соглашений лишь концессионными договорами. К их числу необходимо отнести также уже упоминавшиеся соглашения о гарантиях иностранных инвестиций, а также любые другие соглашения между иностранными инвесторами и принимающим государством, устанавливающие специальный правовой режим деятельности конкретных иностранных инвесторов.

В качестве примера такого рода инвестиционных соглашений, известных современной российской практике, можно привести соглашения, которые заключались на основании Указа Президента РФ от 25 января 1995 г. № 73 «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации»[218] и постановления Правительства РФ от 24 июля 1995 г. №751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений»[219]. Согласно указанным нормативным актам между иностранными инвесторами и Правительством РФ (в лице Министерства экономики РФ) могли быть заключены инвестиционные соглашения, основным предметом которых является установление для иностранных инвесторов льгот для импорта иностранных товаров (уменьшение ставок ввозных таможенных пошлин в 2 раза на срок не более 5 лет). Условием для заключения таких инвестиционных соглашений являлось то, что иностранные инвесторы должны были являться учредителями предприятий по производству аналогичных товаров на территории РФ с использованием отечественного сырья и труда российских работников и осуществлять прямые капиталовложения в отрасли материального производства РФ в сумме, эквивалентной не менее 100 млн долларов США, при этом вклад иностранного инвестора в уставный капитал такого российского предприятия должен был составлять сумму, эквивалентную не менее 10 млн долларов США. Необходимо отметить, что Правительство РФ сохраняло за собой свободу усмотрения при заключении таких инвестиционных соглашений: было предусмотрено, что «указанные инвестиционные соглашения заключаются с учетом потребностей внутреннего рынка и необходимостью увеличения экспортного потенциала Российской Федерации».

Специфика вопросов, решаемых в инвестиционных соглашениях, с неизбежностью ставит обозначенную выше проблему определения их правовой природы. На этот счет в юридической литературе были высказаны самые различные точки зрения, к анализу которых мы и перейдем.

Сторонники первой точки зрения относят инвестиционные соглашения к области административного (публичного) права. При этом взгляды исследователей, придерживающихся данной позиции, нельзя назвать едиными. Наиболее последовательно идею об административно-правовом характере описываемых явлений отстаивает в своих работах В.П. Мозолин. При этом он доходит до отрицания договорной природы инвестиционных соглашений как таковой, полагая, что правовой базой для выдачи соответствующих документов являются «бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям»[220]. Неизбежным следствием такого подхода, отрицающего договорный характер инвестиционных соглашений, является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение инвестиционного соглашения. Именно на это обстоятельство прежде всего обращают внимание критики административно-правового подхода, справедливо отмечая, что такое положение вещей противоречит целям заключения инвестиционных соглашений, да и самому понятию соглашения (договора) как такового.

Более осторожную позицию, находящуюся в целом в рамках административно-правового подхода, занимает М.И. Кулагин. Он, в частности, отмечает: «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме — административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия — содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и концессионных договоров»[221]. В основу своего подхода М.И. Кулагин кладет понятие административного договора, которое нашло широкое применение в практике Франции. В качестве критического замечания в отношении данного подхода можно указать на неопределенность понятия административного договора в отечественной правовой системе.

Сторонники второй точки зрения исходят из гражданско-правовой (цивилистической) трактовки инвестиционных соглашений. В отечественной литературе данная позиция была сформулирована в работах Л.А. Лунца, H.H. Вознесенской и Н.Г. Дорониной[222]. Указанные авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной спецификой. Уязвимость такого подхода заключается в том, что содержание инвестиционных соглашений явно не ограничивается сугубо частноправовыми вопросами. Как справедливо отмечает М.И. Кулагин, «основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав»[223].

Третья, достаточно распространенная, позиция заключается в приравнивании инвестиционных соглашений к международным договорам, включение данного института в рамки международного публичного права. Этого подхода придерживается целый ряд зарубежных авторов (Л. Сон, Р. Бакстер, Б.Уортли, Нуогугу)[224]. В результате такого подхода за иностранными инвесторами признается статус субъекта международного публичного права. Данная позиция была подвергнута развернутой критике в отечественной литературе. Так, Л.А. Лунц указывал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений — тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета»[225].

Сложности, с которыми сталкиваются исследователи при рассмотрении проблем инвестиционных соглашений, с неизбежностью ведут к появлению различных смешанных (эклектичных) подходов, направленных на поиск компромиссов между различными точками зрения на правовую природу инвестиционных соглашений.

В частности, А. Г. Богатырев пишет: «В силу сложности и комплексности отношений регулирования, вероятно, и невозможно прямолинейно отнести инвестиционные соглашения-контракты к категории договоров и соглашений международного публично-правового характера или административного и гражданского характера в национальном праве»[226]. В дальнейшем автор предлагает рассматривать инвестиционные соглашения в качестве «промежуточного института», относящегося к сфере международного частного права, причем в оригинальном понимании автором международного частного права как комплексной отрасли, лежащей на стыке международного публичного права и национального права (как публичного, так и частного).

А. Н. Ошенков предлагает различать два следующих варианта решения проблемы: «Инвестиционные соглашения заключают как государства, имеющие специальное инвестиционное законодательство, так и строящие свои отношения с иностранными инвесторами на индивидуальной основе. Последние, как правило, закладывают в условия контракта определенные гарантии публично-правового характера в качестве своих обязательств перед иностранным инвестором. В случаях же, когда национальным инвестиционным законодательством предусмотрены все правовые гарантии и каждый конкретный случай не требует применения специальных норм, например введения особого режима (курсив наш. — A.A.), мы имеем дело с договорами, заключаемыми по поводу гражданских прав и обязанностей»[227]. На наш взгляд, деление, предлагаемое А. Н. Ошенковым, не вполне правомерно. Дело в том, что первый из указываемых случаев (когда соглашение основывается на национальном инвестиционном законодательстве и не вводит особый режим деятельности инвестора) вообще нельзя признать как имеющий дело с инвестиционными соглашениями. Как подробно обосновывалось ранее, инвестиционным соглашением можно признать только такое соглашение, которое предоставляет иностранному инвестору специальный правовой режим, выделяет его из общей массы других иностранных инвесторов.

В современной отечественной литературе все больший перевес получает точка зрения сторонников цивилистическои трактовки правовой природы инвестиционных соглашений. На примере концессионных договоров доказывается, что если изначально они рассматривались в качестве административных договоров, то в последнее время концессионные договоры вобрали в себя много гражданско-правовых элементов, что требует пересмотра теоретического подхода к изучению проблемы[228]. При этом особый акцент делается авторами на положения Федерального закона от 30 декабря 1995 г. №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»[229] (далее — Закон о СРП), который на сегодняшний день является единственным законодательным актом федерального уровня, регулирующим сферу инвестиционных соглашений. По мнению С.А. Сосны, «Закон о СРП… первым в российском законодательстве о ресурсополь-зовании воплотил гражданско-правовой, договорный принцип отношений между государством и частным пользователем»[230].

Прежде чем оценить данные утверждения с позиций de lege ferenda, сделаем это de lege lata путем анализа тех норм Закона о СРП, которые кладутся в основу вывода о гражданско-правовой природе соглашения о разделе продукции (далее — СРП). В первую очередь речь идет об абз. 2 п. 3 ст. 1 Закона, который гласит: «Права и обязанности сторон соглашения о разделе продукции, имеющие гражданско-правовой характер, определяются в соответствии с настоящим Федеральным законом и гражданским законодательством Российской Федерации». На наш взгляд, приведенная норма Закона говорит не в пользу гражданско-правовой природы СРП, а против нее. Используя грамматическое толкование правовой нормы, мы с неизбежностью приходим к выводу, что помимо прав и обязанностей гражданско-правового характера существуют права и обязанности, имеющие отличную правовую природу, на которые гражданское законодательство свое действие уже не распространяет. Речь идет об отношениях, лежащих в сфере налогового, таможенного законодательства, законодательства об охране недр и окружающей природной среды.

Следующей нормой Закона о СРП, упоминающей гражданское законодательство, является п. 1 ст. 17: «Изменения в соглашении допускаются только по согласию сторон, а также по требованию одной из сторон в случае существенного изменения обстоятельств в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации». Представляется, что данная норма носит сугубо отсылочный характер, и она ничего дополнительно не добавляет к решению вопроса о правовой природе СРП.

Последней нормой, которая могла бы пролить свет на интересующий нас вопрос, является п. 1 ст. 20 Закона о СРП: «Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по соглашению в соответствии с условиями соглашения с соблюдением гражданского законодательства Российской Федерации». На наш взгляд, данная норма также не приближает нас к истине, поскольку с равным успехом Закон мог бы указать на необходимость соблюдения уголовного, административного законодательства, законодательства об охране недр.

Внимательный анализ современных работ показывает, что авторами движут скорее мотивы политической целесообразности, нежели желание установить научную истину. Главная задача, которая при этом преследуется, — поставить иностранного инвестора на одну плоскость с государством, закрыть государству возможности использовать свои публично-правовые функции как суверена на данной территории. Достичь поставленной цели проще всего путем использования гражданско-правовых институтов, поэтому исследователи проблемы так настаивают на цивилистической трактовке СРП (и в целом инвестиционных соглашений), игнорируя очевидные противоречия и нестыковки. Собственно говоря, политический подтекст проблемы и не скрывается. В частности, С.А. Сосна отмечает следующее: «Есть только один способ преодолеть эту пагубную для российской экономики ситуацию — уравнять частное лицо, пользующееся недрами или другими природными ресурсами, в правах с государством, сделать государство ответственным перед частным лицом в такой же степени, в какой последнее ответственно перед государством. Речь, разумеется, идет о равенстве предпринимательских, коммерческих отношений между государством и частным лицом»[231]. По мнению H.H. Вознесенской, «Закон о СРП, устанавливая гражданско-правовые методы защиты их (инвесторов.—A.A.) интересов от «произвола» органов власти, должен стать важным фактором в достижении «финансируемости» энергетических проектов России»[232].

Не вполне корректный ход дискуссии по вопросу о правовой природе инвестиционных соглашений подчеркивался и ранее. Так, А.Г. Богатырев справедливо констатирует, что большинство современных авторов «исходят не из специфики инвестиционных соглашений, а из политики государств по отношению к иностранным инвестициям — иностранной частной собственности»[233].

По нашему глубокому убеждению, соображения политической целесообразности не должны лежать в основе серьезного научного исследования вопроса, оправдывать ситуацию искусственного втягивания тех или иных явлений действительности в рамки определенных правовых отраслей или институтов.

Попробуем более внимательно рассмотреть последствия применения цивилистического подхода. Первая проблема, которая сразу же бросается в глаза: к какому договорному типу отнести в этом случае СРП? Сами авторы, отстаивающие отнесение СРП к гражданско-правовым договорам, справедливо указывают на то, что СРП невозможно приравнять ни к договору подряда, ни к договору аренды[234]. Сомнительным с точки зрения действующего гражданского законодательства выглядит и квалификация прав, получаемых инвестором на использование участка недр, в качестве разновидности ограниченного вещного права. Таким образом, получается, что основные отношения, возникающие между инвестором и принимающим государством, невозможно уложить в рамки гражданско-правового понятия обязательства или ограниченного вещного права. Единственный выход из ситуации заключается в признании СРП непоименованным гражданско-правовым договором в соответствии со ст. 421 ГК РФ. Однако анализировать данное предложение практически невозможно в силу его полной неопределенности.

Вряд ли корректным выглядит также утверждение H.H. Вознесенской о том, что «предметом СРП являются имущественные отношения в пределах одной государственной территории, строящиеся на началах эквивалентности гражданско-правового принципа, а не на основе власти и подчинения»[235]. В данном случае автор сравнивает разнопорядковые величины— отношения власти и подчинения и признак эквивалентности. Однако имущественным характером и даже некоторыми элементами эквивалентности могут обладать не только гражданско-правовые отношения, но и отношения, носящие административно-правовой характер. Правильно было бы говорить об отношениях равенства и автономии воли, но именно этих отношений в целом ряде ситуаций мы как раз не обнаружим применительно к СРП.

На деле Закон о СРП в п. 1 ст. 2 говорит о том, что инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на определенном участке недр. Природа этих исключительных прав в действующем законодательстве не раскрывается. Основной задачей правовой науки как раз и является определение правовой природы этих исключительных прав.

На наш взгляд, невозможно закрывать глаза на то, что СРП представляет собой комплексный договор (не путать со смешанным гражданско-правовым договором!), содержащий как гражданско-правовые, так и административно-правовые элементы. Основная сложность заключается в том, что эти разноотраслевые элементы оказываются самым тесным образом переплетенными между собой. Например, ключевой вопрос (который на первый взгляд должен иметь гражданско-правовую направленность) о разделе добываемого минерального сырья непосредственно увязан с проблемами налогообложения, поскольку передача доли сырья государству одновременно признается выполнением основных налоговых обязанностей инвестора.

Большая часть отношений, возникающих в связи с заключением, исполнением и прекращением СРП, лежит в публично-правовой плоскости. Специфика любого СРП (по сравнению с другими договорами чисто гражданско-правового характера) как раз и заключается в особом подходе к решению вопросов налогообложения, распоряжения участками недр как объектами исключительной государственной собственности, изъятыми из гражданского оборота, охраны недр и окружающей природной среды. С нашей точки зрения, было бы неверно считать, что любые соглашения, которые невозможно квалифицировать в качестве международных договоров, должны автоматически признаваться гражданско-правовыми договорами.

В этом контексте нам представляется целесообразным вслед за М.Й. Кулагиным сделать акцент на необходимость разработки института административного договора. Очевидно, что административные договоры давно получили весьма широкое применение, превратившись в объективно существующую реальность, — достаточно упомянуть соглашения о предоставлении инвестиционного налогового кредита, о так называемой реструктуризации задолженности по налогам и сборам, соглашения в области бюджетного законодательства.

При этом очевидно, что наличие в административном договоре двух совпадающих волеизъявлений существенно трансформирует общую направленность административно-правового метода регулирования. В данном случае государство уже не может не считаться с волеизъявлением другого участника отношений, произвольно изменяя и прекращая права и обязанности. Именно в данном направлении нам представляется перспективным и решение практических политических вопросов, связанных с инвестиционными соглашениями. Правильное определение сущности института административного договора позволит корректно с научной точки зрения обосновать стабильность отношений, возникающих в этой публично-правовой сфере, связанность государства волеизъявлением, выраженным другой стороной административного договора. Конечно, путь, который предстоит проделать исследователям этой проблемы, непрост и тернист, однако это лучше, чем подгонять инвестиционные соглашения под имеющиеся гражданско-правовые конструкции, не считаясь с объективной реальностью и природой складывающихся отношений.

В противном случае авторы, отстаивающие интересы инвесторов и привлекающие для этого под свои знамена сторонников цивилистического подхода к правовой природе инвестиционных соглашений, рискуют пасть жертвой собственных юридических конструкций. В частности, по наиболее важному для инвесторов вопросу о налогообложении в рамках СРП можно столкнуться со следующей позицией работника налоговой службы, которая как раз берет за основу цивилистическую трактовку СРП: «Регулирование по вопросам, связанным с установлением правил исчисления и уплаты налогов (каковыми являются таможенные пошлины), относится к сфере публично-правового регулирования. При этом отношения между налогоплательщиком и государством строятся не на договорной основе, которая предусматривает возникновение обязательственных отношений, равенство сторон, свободу в установлении сторонами прав и обязанностей, а на основе властного подчинения одной стороны другой (т.е. применяется другой метод правового регулирования). СРП (договоры, регулируемые гражданским правом) не могут устанавливать правила исчисления и уплаты таможенных пошлин»[236]. Таким образом, авторы, отстаивающие цивилистический подход к СРП ради интересов инвесторов, на деле служат им плохую службу, ставя под сомнение возможность использования публично-правовых льгот и привилегий, устанавливаемых якобы гражданско-правовым договором.

Ранее уже были затронуты вопросы классификации инвестиционных соглашений. В частности, была отмечена неправильность ограничения сферы инвестиционных соглашений только концессионными договорами. Интерес представляет также вопрос о соотношении понятий «концессионный договор» и «соглашение о разделе продукции». По мнению С.А. Сосны, СРП нельзя отождествлять с концессионными договорами: «Существует довольно распространенная точка зрения, что СРП — это видоизмененная концессия, отличающаяся от классической лишь процедурой расчетов инвестора с государством. Но опять-таки с позиций права собственности на произведенную продукцию, это разные договоры. По концессии вся такая продукция принадлежит инвестору, и он расплачивается с государством за право пользования недрами установленными законодательством налогами, сборами и иными платежами. По Закону о СРП инвестору принадлежит только часть произведенной продукции. А это означает не просто иной порядок расчетов, а иную экономическую основу СРП»[237].

Действительно, с экономических позиций СРП обладают спецификой, поскольку расчеты инвестора с государством производятся в натуральной форме, путем передачи определенной доли добываемого минерального сырья. Однако является ли эта специфика достаточным основанием для признания СРП самостоятельным правовым институтом? Думается, что нет. С правовой точки зрения важна природа отношений, возникающих между инвестором и государством, а именно создание специального правового режима деятельности инвестора. Порядок проведения расчетов с точки зрения юридической классификации не представляется принципиальным. По своим основным правовым параметрам СРП вполне могут рассматриваться в качестве особой разновидности концессионных договоров[238].

Более правильным представляется подход, предлагаемый в проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами». В соответствии со ст. 5 этого законопроекта видами концессионных договоров являются собственно концессионный договор, соглашение о разделе продукции и соглашение

О предоставлении услуг (с риском или без риска). При этом разграничение разновидностей концессионных договоров проводится как раз по критерию принадлежности произведенной продукции (полученных доходов) и порядку расчетов между государством и инвестором. Собственно концессионный договор предусматривает предоставление инвестору права собственности на произведенную продукцию и полученные доходы при сохранении общего режима налогообложения. При заключении СРП произведенная продукция подлежит пропорциональному распределению между государством и инвестором, переходя в собственность каждой из сторон. Важной характерной чертой СРП является предоставление особого (специального) налогового режима. В соглашении о предоставлении услуг продукция, полученная в результате деятельности инвестора, является государственной собственностью, а инвестору выплачивается вознаграждение (при предоставлении услуг с риском вознаграждение производится инвестору при условии достижения оговоренного в соглашении результата, а без риска — за осуществленную им деятельность[239]).

В заключительной части настоящей главы следует остановиться на ключевых вопросах, связанных с применением отечественного законодательства об инвестиционных соглашениях, и прежде всего Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции», который на сегодня, по сути, является единственным законодательным актом федерального уровня в данной области.

В начале 90-х годов XX в. отечественная система недропользования была подвергнута коренному пересмотру. С принятием Закона РФ от 21 февраля 1992г. №2395-1 «О недрах» (далее — Закон о недрах) в России появилась единая система государственного лицензирования пользования недрами. В соответствии с положениями Закона о недрах предоставление недр в пользование должно было оформляться специальным государственным разрешением в виде лицензии, а органами, ответственными за выдачу лицензии, были названы органы исполнительной власти субъекта РФ и государственный орган управления фондом недр (в настоящий момент— это Министерство природных ресурсов РФ). Затем постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. №3314-1[240] было утверждено Положение о порядке лицензирования пользования недрами, которое более развернуто определило механизм предоставления и отзыва лицензий. В дальнейшем Закон о недрах подвергался нескольким значительным изменениям, наиболее важные из которых были внесены Федеральным законом от 3 марта 1995 г. № 27-ФЗ[241] и Федеральным законом от 2 января 2000 г. № 20-ФЗ[242]. Общим вектором указанных изменений и дополнений стало предоставление недропользователям большей свободы действий в рамках, очерченных законодательством и условиями лицензии (в том числе в части получения лицензии без проведения конкурса или аукциона, перехода права пользования участками недр (переоформления лицензий на пользование участками недр) к другому субъекту предпринимательской деятельности)[243]. Общий правовой режим недропользования, который сложился в рамках Закона о недрах и указанного Положения о порядке лицензирования пользования недрами, можно кратко охарактеризовать как лицензионный, имея в виду, что в рамках этого режима лицензия является основным правоустанавливающим и правоудостоверительным документом, подтверждающим право недропользователя на пользование тем или иным участком недр[244].

Правовой режим, которым пользуются инвесторы в рамках Закона о СРП, с самого начала задумывался как альтернатива лицензионному режиму. Причем альтернатива не только с точки зрения режима налогообложения, но и с позиций правового значения соотношения соглашения сторон и лицензии как одностороннего административного акта государства. К сожалению, законодателю так и не удалось провести четкую границу между лицензионным режимом и режимом СРП.

Дело в том, что при принятии Закона о СРП законодатель не отказался от необходимости выдачи любому инвестору-недропользователю лицензии как одностороннего административного акта. При этом правовое соотношение лицензии и самого СРП изначально было обозначено нечетко. С одной стороны, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о СРП именно на основании СРП инвестору предоставляются исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на данном участке недр и на ведение связанных с этим работ. С другой стороны, п. 2 ст. 4 Закона о СРП говорит о том, что лицензия на пользование участком недр удостоверяет право пользования участком недр, указанным в СРП, и выдается инвестору органом исполнительной власти соответствующего субъекта РФ и федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным подразделением в течение 30 дней с даты подписания СРП. По мнению С.А. Сосны, «в результате возникает совершенно ненормальная ситуация, при которой смешиваются и пересекаются два принципиально разных режима недропользования — гражданско-правовой[245] и административно-правовой. В этой неопределенной, чреватой непредсказуемыми последствиями ситуации оказываются как инвесторы, которые не знают, какой из режимов (и в какой степени) распространяется на их деятельность, так и государственные органы, которые не в состоянии гарантировать инвесторов от таких последствий… Необходимо… либо изъять из Закона о СРП п. 2 ст. 4, который устанавливает правоудостоверяющий статус лицензии, либо принципиально изменить этот статус, закрепив за лицензией лишь функцию регистрации прав недропользователя и тем самым надежно отделив ее от лицензии по Закону о недрах»[246]. Аналогичной, но не столь резкой позиции придерживается H.H. Вознесенская, которая полагает, что, «поскольку самим соглашением (СРП) предоставляются исключительные права на поиск и добычу минерального сырья, лицензия, выдаваемая на их освоение, носит удостоверяющий характер, являясь, по сути, регистрационным, а не правообразующим документом»[247].

На наш взгляд, жесткое противопоставление СРП и лицензии на право пользование участком недр вряд ли верно. Во всяком случае последующее развитие законодательства показало, что отечественный законодатель не намерен отказываться от необходимости оформления лицензии для инвесторов, заключивших СРП. Федеральный закон от 2 января 2000 г. № 20-ФЗ четко продемонстрировал, что лицензия остается необходимым юридическим фактом для оформления права недропользования как для лицензионного режима, так и для режима СРП. В новой редакции ст. 10.1 Закона о недрах вступившее в силу СРП, заключенное в соответствии с Законом о СРП, рассматривается в качестве одного из оснований для получения права пользования участками недр наряду с такими общими основаниями, свойственными лицензионному режиму, как решение Правительства РФ, совместное решение федерального органа управления государственным фондом недр и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Таким образом, СРП рассматривается как хотя и важный, но не единственный элемент юридического (фактического) состава, на основании которого инвестор получает исключительное право на использование участка недр. В этом качестве СРП заменяет одностороннее волеизъявление государственного органа (Правительства РФ, федерального органа управления государственным фондом недр и органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ), но не упраздняет необходимости наступления другого юридического факта из общего фактического состава — выдачи лицензии на право пользования данным участком недр[248].

Вместе с тем нельзя и принижать роль СРП в системе юридических фактов, образующих единый фактический состав. СРП является таким же самодостаточным основанием для предоставления права пользования участком недр, как и любые из перечисленных выше административных актов органов власти. В этом заключается существенное отличие СРП от того договора, который зачастую заключается при выдаче лицензии между недропользователем и уполномоченным государственными органами (в практике его называют «лицензионное соглашение»)[249]. Это «лицензионное соглашение» является не более чем приложением к лицензии, фиксирующим дополнительные обязательства недропользователя. Юридическая судьба «лицензионного соглашения» полностью подчинена правовому статусу соответствующей лицензии: приостановление права пользования недрами органами, предоставившими лицензию, влечет приостановление действия «лицензионного соглашения», а прекращение права пользования недрами (отзыв лицензии) влечет расторжение «лицензионного соглашения».

СРП представляет собой принципиально иную ситуацию. Согласно п. 2 ст. 4 Закона о СРП лицензия выдается на срок действия СРП и подлежит продлению или переоформлению либо утрачивает силу в соответствии с условиями СРП. Вместе с тем необходимо согласиться с мнением тех авторов, которые считают, что следует в законодательном порядке четко оговорить, какие основания прекращения права пользования недрами, закрепленные Законом о недрах, могут быть применимы к инвесторам, заключившим СРП. В противном случае может возникнуть абсурдная ситуация, когда данное СРП продолжает формально действовать, но лицензия на право пользования недрами отозвана по одному из оснований, не предусмотренных Законом о СРП или условиями конкретного СРП.

Именно описанный выше подход к соотношению СРП и лицензии закреплен в уже упоминавшемся ранее проекте Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами». Согласно ст. 20 проекта «концессионный договор вступает в силу с момента внесения в соответствующий государственный реестр концессионных договоров и является основанием для выдачи лицензии на право пользования недрами или другими природными ресурсами». Более того, выдача инвестору разрешительных документов, необходимых для осуществления работ и услуг, рассматривается в ст. 22 проекта как обязательство российской стороны (государства) перед инвестором[250].

Практический интерес представляют также вопросы заключения СРП. Первоначальный текст Закона о СРП предусматривал, что жесткое правило относительно того, что перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, устанавливаются исключительно федеральными законами. Первоначально предполагалось, что федеральным законом будет сразу же утвержден «солидный» перечень из 250 участков[251], однако в конечном счете в течение первых лет действия Закона о СРП на уровне федерального закона было утверждено лишь около 20 месторождений. В ре-зудьтате, «несмотря на весь драматизм ситуации, складывавшейся вокруг Федерального закона № 225-ФЗ „О соглашениях о разделе продукции“ от 30 декабря 1995 г., больших надежд он не оправдал: его вклад в привлечение иностранных инвестиций и технологий в российский нефтяной сектор оказался на удивление незначительным»[252].

Федеральным законом от 7 января 1999 г. № 19-ФЗ[253] в ст. 2 Закона о СРП были внесены изменения, предусматривающие случаи, когда право пользования участками недр на условиях раздела продукции может быть предоставлено на основании решения Правительства РФ и решения органа государственной власти соответствующего субъекта РФ без утверждения федеральными законами[254]. Кроме того, Федеральным законом от 18 июня 2001 г. №75-Ф3[255] текст Закона о СРП был дополнен возможностью заключения СРП без проведения конкурсов или аукционов при условии, что инвестор является пользователем недр для разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях, отличных от условий СРП. В этом случае соглашение может быть заключено с указанным пользователем недр либо с другим юридическим лицом или объединением юридических лиц, созданными с участием этого пользователя[256].

Таким образом, законодатель существенно расширил возможности заключения СРП. Вместе с тем в тексте Закона о СРП сохранились некоторые положения, касающиеся заключения СРП, которые вызывают серьезные вопросы. В частности, в последнем абзаце п. 1 ст. 6 Закона о СРП предусмотрено, что соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, а также соглашения, заключенные в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 6 Закона о СРП, утверждаются отдельными федеральными законами. В данном случае справедливы следующие опасения С.А. Сосны: «Так, если Федеральное Собрание не утвердит Соглашение с инвестором до того, как последний получит лицензию, удостоверяющую его право пользоваться недрами, то такая лицензия не может быть выдана ему. Но Закон о СРП (ст. 2) не допускает отказа в выдаче лицензии. Если же Федеральное Собрание не утвердит Соглашение уже после предоставления лицензии, то последняя должна быть у инвестора изъята. Но без доказанной вины инвестора такое изъятие тоже незаконно. Таким образом, возникает юридически тупиковая ситуация. В любом случае неутверждение Соглашения повлечет за собой обвинение государства в невыполнении принятых на себя обязательств, судебные иски о возмещении убытков и, наверняка, крупные финансовые потери»[257]. Очевидно, что данное положение Закона о СРП требует пересмотра.

Анализируя правовую природу СРП, нельзя вкратце не остановиться на основных вопросах, касающихся режима налогообложения инвестора. Как отмечает С.А. Сосна, «в разных странах в зависимости от местных условий приняты различные схемы раздела. Схема, заложенная в российском Законе о СРП, предусматривает двухступенчатый раздел. Вначале из полученной инвестором продукции выделяется часть, направляемая на возмещение понесенных им затрат (затратная или компенсационная продукция), после чего оставшаяся „прибыльная“ продукция делится между государством и инвестором в установленной в Соглашении пропорции. При этом Закон предусматривает замену разделом продукции не всех установленных налогов, сборов и платежей. Инвестор в обычном порядке уплачивает государству налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции, а также платежи за право на пользование недрами»[258]. Данную модель налогообложения в рамках СРП принято характеризовать как «индонезийскую»[259].

Кроме того, Федеральный закон от 18 июня 2001 г. № 75-ФЗ предусмотрел возможность введения иного режима налогообложения при заключении отдельных СРП. В соответствии с п. 2 ст. 8 действующей редакции Закона о СРП стал возможен так называемый прямой раздел продукции, который заменяет уплату всей совокупности федеральных, региональных и местных налогов и сборов (за исключением единого социального налога)[260].

Необходимо отметить, что принципиальной особенностью режима налогообложения СРП является не просто то обстоятельство, что основная масса налогов заменяется передачей части произведенной продукции (добытого сырья). Ведь вплоть до 2002 г. в рамках общего лицензионного режима Закон о недрах допускал уплату некоторых платежей за пользование недрами в натуральной форме. Однако речь здесь шла исключительно о том, что рассчитанная по общеустановленным правилам сумма налога уплачивается не в денежной форме, а путем передачи государству части добываемого сырья. Применительно к СРП меняется сам принцип взимания налогов — большая часть налогов и сборов для инвестора упраздняется, будучи полностью замененной передачей оговоренной части произведенной продукции.

Такой режим налогообложения СРП позволяет реализовывать проекты, которые были бы заведомо убыточными при применении общей схемы взимания налогов и сборов. Раздел продукции, заменяющий основную часть налогов, понижает порог рентабельности практически до уровня издержек производства. В таких условиях инвестор может браться за разработку сложных для освоения месторождений при условии, что стоимость содержащегося в них минерального сырья превышает затраты на его извлечение. Тем не менее СРП остается рисковым договором. Если месторождение не будет обнаружено или затраты на его освоение и разработку превышают стоимость извлекаемых запасов минерального сырья, то инвестор несет безвозвратные потери. Одновременно даже при минимальном уровне рентабельности выигрывает государство. Во-первых, оно получает плату за пользование недрами, разработка которых в условиях общего режима налогообложения была бы невозможна. Во-вторых, государство получает причитающуюся ему долю прибыльной продукции и налог на прибыль с доли прибыльной продукции инвестора. Наконец, улучшается общее состояние экономики принимающего государства за счет развития смежных отраслей производства, решения вопросов занятости и т.п.[261]

С точки зрения направления настоящей работы важное значение имеет также исследование положений Закона о СРП на предмет соответствия основным международно-правовым документам, касающимся вопросов иностранных капиталовложений. В этом контексте нельзя не коснуться темы о соответствии норм Закона о СРП документам ВТО, и прежде всего Соглашению об относящихся к торговле инвестиционных мерах (Agreement on Trade-Related Investment Measures —TRIMS). Статья 2 Соглашения ТРИМС предусматривает, что ни одна из стран-членов не должна применять относящиеся к торговле инвестиционные меры, которые не соответствуют положениям ст. 3 («Принцип национального режима») или ст. 11 («Запрет количественных ограничений») ГАТТ в редакции 1994 г. Одновременно в Приложении к Соглашению ТРИМС приведен примерный перечень такого рода недозволенных мер. Внимательный их анализ показывает, что ряд положений Закона о СРП представляют собой те самые инвестиционные меры, которые не допускаются Соглашением ТРИМС. К таким мерам относятся:

1) предоставление российским юридическим лицам преимущественного права на участие в работах по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве (абз. 2 п. 2 ст. 7 Закона о СРП);

2) размещение заказов на изготовление оборудования, технических средств и материалов, необходимых для геологического изучения, добычи и первичной переработки полезных ископаемых, в объеме не менее чем 70 % общей стоимости таких заказов между российскими юридическими лицами или иностранными юридическими лицами, осуществляющими соответствующую деятельность и зарегистрированными в качестве налогоплательщиков на территории РФ (так называемое 70 % Russian Content Rule) — абз. 4 п. 2 ст. 7 Закона о СРП;

3) обязанность предусматривать в соглашениях условие, что не менее определенной части технологического оборудования для добычи полезных ископаемых и их переработки, закупаемого инвестором, должно производиться на территории РФ (ч. 3 п. 2 ст. 7 Закона о СРП)[262].

При этом анализ изменений и дополнений, вносимых в текст Закона о СРП, показывает, что указанные ограничения не только не уменьшались, а, наоборот, все более усиливались. В связи с выбранным Российской Федерацией курсом на присоединение к ВТО на повестке дня встает актуальный вопрос об отмене указанных ограничений, устанавливающих односторонние преимущества для российских производителей.

Кроме того, описанные выше ограничительные правила могут не только затрагивать интересы инвесторов, но и вызывать имущественные потери для государства. Как правильно замечает С.А. Сосна, «дело в том, что стоимость оказываемых инвестору по Соглашению поставок и услуг компенсируется инвестору за счет выделяемой на эти цели доли произведенной продукции. Чем выше такая стоимость, тем больше объем компенсационной продукции и тем соответственно меньше объем так называемой прибыльной продукции, часть которой принадлежит государству»[263].

Таким образом, анализ основных положений Закона о СРП показывает, что отечественное законодательство в области инвестиционных соглашений находится еще только в первоначальной стадии своего развития. Многие концептуальные вопросы остаются нерешенными либо изобилуют внутренними противоречиями. Во многом это связано с отсутствием системообразующего законодательного акта в данной области — федерального закона о концессионных договорах. При этом дополнительной проработки требуют как ключевые теоретические вопросы (о правовой природе концессионного договора, соотношении концессии и административного акта — лицензии), так и практические проблемы (такие, как совершенствование режима налогообложения, процедуры заключения концессионных договоров; наличие правил, противоречащих документам ВТО).